Brief für GmbH-GF/-Gesellschafter des Monats Juli 2012

Sehr geehrte Damen und Herren,

der Ihnen nun vorliegende Brief möchte Sie über wesentliche vollzogene oder geplante Änderungen im Steuer- und Wirtschaftsrecht der letzten Monate informieren und Ihnen Anlass bieten, auch bestehende Sachverhalte zu überprüfen.

Bitte lesen Sie im Einzelnen:

Inhalt

1. Abzug der Einfuhrumsatzsteuer ist unabhängig von deren Entrichtung

Kernaussage
Das deutsche Umsatzsteuergesetz (UStG) fordert für den Abzug der Einfuhrumsatzsteuer (EUSt) als Vorsteuer deren vorherige Entrichtung.

Sachverhalt
Ein französisches Unternehmen entrichtete von 1992 bis 1995 die Einfuhrumsatzsteuer nicht. Die Finanzverwaltung konnte diese Forderung nicht mehr geltend machen, da sie diese im Rahmen der Insolvenz des Unternehmens zu spät angemeldet hatte. Streitig war, ob das Unternehmen die Einfuhrumsatzsteuer geltend machen konnte, obwohl es diese gar nicht entrichtet hatte.

Entscheidung
Der EuGH kommt zu dem Ergebnis, dass die Mehrwertsteuersystemrichtlinie (MwStSystRL) den Abzug der Einfuhrumsatzsteuer nicht von deren tatsächlicher vorheriger Entrichtung abhängig macht. Gefordert wird lediglich, dass der Unternehmer zur Zahlung der Einfuhrumsatzsteuer verpflichtet ist. Der Nachweis hierüber muss vom Unternehmen erbracht werden. Er kann über Dokumente erfolgen, die das Unternehmen als Empfänger oder Importeur sowie die geschuldete Einfuhrumsatzsteuer ausweisen. Allerdings setzt der Vorsteuerabzug voraus, dass das Unternehmen nicht in betrügerischer Absicht gehandelt hat.

Konsequenzen
Die Regelung des deutschen Umsatzsteuergesetzes, wonach der Vorsteuerabzug der Einfuhrumsatzsteuer von deren vorherigen Entrichtung abhängig ist, widerspricht den europarechtlichen Vorgaben. Die Unternehmen können unter Berufung auf die Mehrwertsteuersystemrichtlinie den Vorsteuerabzug somit auch schon vor deren Bezahlung geltend machen.

2. "Grüner Punkt" und Umsatzsteuer

Kernfrage
Die DSD (Duale System Deutschland GmbH) berechnet ihren Lizenznehmern für das Zeichen "Grüner Punkt" Nutzungsentgelte. Diese berechnen wiederum die Lizenznehmer (Produkthersteller) ihren Abnehmern weiter. Die Nutzungsentgelte der DSD unterliegen der Umsatzsteuer zum Normalsteuersatz (19 %). Fraglich war, ob dies auch für die durch die Lizenznehmer abgerechneten Nutzungsentgelte gilt, wenn Waren zum ermäßigten Steuersatz (7 %) geliefert werden.

Neue Verwaltungsanweisung
Nach Ansicht der Oberfinanzdirektion (OFD) Karlsruhe ist das den Abnehmern in Rechnung gestellte Nutzungsentgelt als Nebenleistung zur Warenlieferung zu qualifizieren. Demnach ist das Nutzungsentgelt mit dem Steuersatz abzurechnen, mit dem auch die entsprechende Warenlieferung abgerechnet wird. Das Nutzungsentgelt kann dabei in der Rechnung separat offen ausgewiesen oder verdeckt abgerechnet werden.

Konsequenzen
Liefern die Produkthersteller ihren Kunden Waren, die dem ermäßigten Steuersatz unterliegen, so ist auch das Nutzungsentgelt für den "Grünen Punkt" mit 7 % abzurechnen.

3. Voraussetzungen der Berichtigung einer fehlerhaften Bilanz

Kernaussage
Fehler in Bilanzen müssen grundsätzlich im Fehlerjahr berichtigt werden. Soweit eine Berichtigung im Fehlerjahr nicht mehr möglich ist, weil die Feststellungs- oder Veranlagungsbescheide bestandskräftig und nicht mehr änderbar sind, ist die Korrektur in der Schlussbilanz des ersten Jahres nachzuholen, in dem dies mit steuerlicher Wirkung möglich ist.

Sachverhalt
Eine bilanzierende GmbH erfasste im Jahresabschluss versehentlich eine Verbindlichkeit für Dezember 2005 nicht, buchte jedoch die Zahlung im Streitjahr 2006 als Betriebsausgabe. Die Steuerveranlagungen für 2005 waren zum Zeitpunkt der Fehlererkenntnis bestandskräftig. Das Finanzamt lehnte den Betriebsausgabenabzug für 2006 ab.

Entscheidung
Das Finanzgericht gab der Klage der GmbH statt. Eine Korrektur ist in der Schlussbilanz des ersten Jahres, welches steuerlich noch änderbar ist, nachzuholen. Damit wird der Betriebsausgabenabzug in 2006 gewährt. Es erfolgt keine gewinnneutrale Fehlerkorrektur in der Eröffnungsbilanz. Das Prinzip des formellen Bilanzzusammenhangs, nämlich dass die Eröffnungsbilanzwerte zum 1.1.2006 den Schlussbilanzwerten zum 31.12.2005 unter Einbezug des Bilanzierungsfehlers entsprechen, wird nicht durchbrochen.

Konsequenz
Das Finanzgericht hat die Revision zugelassen. Insoweit bleibt die Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) abzuwarten, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen der formelle Bilanzzusammenhang durchbrochen werden kann.

4. Finanzgericht darf negative verbindliche Auskünfte des Finanzamts vollumfänglich überprüfen

Rechtslage
Zur Erlangung steuerlicher Rechtssicherheit ist die Beantragung einer verbindlichen Auskunft beim zuständigen Finanzamt ein geeignetes Mittel. Erteilt das Finanzamt die verbindliche Auskunft, kann der Antragsteller sicher sein, dass der von ihm geplante Sachverhalt nach der geltenden Rechtslage in einer ganz bestimmten Weise behandelt wird. Sofern die verbindliche Auskunft des Finanzamts eine andere Rechtsauffassung teilt, ist diese vom Finanzgericht in vollem Umfang überprüfbar. Nicht selten wird die Erteilung der erbetenen verbindlichen Auskunft abgelehnt. In diesem Fall kann der Antragsteller oft nichts tun, denn es gibt keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der verbindlichen Auskunft.

Sachverhalt
Die Klägerin ist eine inländische GmbH. Die französische Muttergesellschaft hatte gegenüber der Klägerin eine offene Forderung in Höhe von rund 19 Mio. EUR, für die sie zur Vermeidung der Insolvenz einen Rangrücktritt erklärt hat. Im Jahr 2009 beschlossen die Gesellschafter der Klägerin deren Auflösung. Der Liquidator der Klägerin beabsichtigte, die noch offenen Verbindlichkeiten in Höhe des Vermögens abzüglich der Liquidationskosten zu begleichen. Das mit Rangrücktritt versehene Darlehen sollte mangels Aktivvermögen nicht mehr zurückgezahlt werden. Ein Forderungsverzicht sollte damit nicht verbunden sein. Die Klägerin beantragte eine verbindliche Auskunft des Inhalts, dass aus diesem Vorgang kein steuerpflichtiger Gewinn entstehe. Das Finanzamt teilte diese Auffassung nicht und erteilte eine abweichende negative verbindliche Auskunft.

Entscheidung
Das Finanzgericht Köln schloss sich inhaltlich der Rechtsauffassung der Klägerin an. Eine Kapitalgesellschaft erlischt, wenn kein Vermögen mehr vorhanden ist, kein weiterer Abwicklungsbedarf besteht und die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht wird. Damit einhergehend erlischt auch die Forderung und ein Gewinn entsteht, der aber mangels Steuersubjekt nicht steuerpflichtig ist. Die negative verbindliche Auskunft ist daher aufzuheben. Das Finanzamt muss, soweit es eine neue Auskunft erteilen will, diese Rechtsauffassung beachten. Allerdings steht es dem Finanzamt auch frei, eine inhaltliche Auskunft abzulehnen.

Konsequenz
Letztendlich liegt die Entscheidung jetzt beim Bundesfinanzhof (BFH). Das Finanzgericht hat nur die Kompetenz, die rechtswidrige Auskunft aufzuheben. Eine Verpflichtung der Finanzbehörde zur Neubescheidung besteht hingegen nicht, so dass die Bindungswirkung der Finanzbehörde kritisch zu beurteilen ist.

5. Mindestanforderungen an ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch

Kernproblem
Der geldwerte Vorteil für die private Nutzung eines vom Arbeitgeber überlassenen Dienstwagens ist der Höhe nach mit der 1 %-Regelung zu bewerten, sofern nicht das Verhältnis der privaten Fahrten zu den übrigen Fahrten durch ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch nachgewiesen wird. Der gesetzlich nicht weiter bestimmte Begriff des ordnungsgemäßen Fahrtenbuchs ist durch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) präzisiert worden. In der Praxis ergeben sich aber dennoch immer wieder Meinungsverschiedenheiten, denn lediglich kleinere Mängel reichen noch nicht aus, um das Fahrtenbuch zu verwerfen.

Sachverhalt
Der Geschäftsführer einer GmbH führte für den ihm überlassenen Dienstwagen ein Fahrtenbuch. Dieses Buch enthielt allerdings neben dem jeweiligen Datum hinsichtlich der Fahrtziele zumeist nur Straßennamen, gelegentlich auch die Namen von Kunden oder Angaben zum Zweck der Fahrt (z. B. Tanken), außerdem den Kilometerstand nach Beendigung der Fahrt und die jeweils gefahrenen Tageskilometer. Nach einer Überprüfung durch das Finanzamt ergänzte der Geschäftsführer das Fahrtenbuch nachträglich durch eine Auflistung, die er mit Hilfe seines handschriftlich geführten Tageskalenders erstellt hatte. Die Auflistung enthielt alle bisher durch die Rechtsprechung verlangten Angaben wie Datum, Standort und Kilometerstand des Fahrzeugs zu Beginn der Fahrt sowie den Grund und das Ziel der Fahrt. Während das Finanzamt das Fahrtenbuch weiterhin als nicht ordnungsgemäß beurteilte, hielt das Finanzgericht die Kombination aus handschriftlich in einem geschlossenen Buch eingetragenen Daten und der per Computerdatei erstellten erläuternden Auflistung für ausreichend. Die Revision des Finanzamts entschied jetzt der BFH.

Entscheidung
Der BFH verwarf das Fahrtenbuch als nicht ordnungsgemäß und hält damit an seiner Rechtsprechung fest, dass insbesondere Datum und Ziel der jeweiligen Fahrten auszuweisen sind. Dem sei nicht entsprochen, wenn als Fahrtziele jeweils nur Straßennamen angegeben sind und diese Angaben erst mit nachträglich erstellten Auflistungen präzisiert werden. Bei dieser Art der Aufzeichnung wären weder Vollständigkeit noch Richtigkeit der Eintragungen gewährleistet. Bloße Ortsangaben im Fahrtenbuch genügten allenfalls dann, wenn sich der aufgesuchte Kunde oder Geschäftspartner aus der Ortsangabe zweifelsfrei ergebe oder wenn sich dessen Name auf einfache Weise unter Zuhilfenahme von nicht mehr ergänzungsbedürftigen Unterlagen ermitteln ließe.

Konsequenz
Der BFH beharrt auf seiner peniblen Betrachtungsweise und lässt nur wenige Fehler bei der Führung des Fahrtenbuchs zu (wie in einer früheren Entscheidung: 3 kleinere Mängel innerhalb von 4 Jahren, z. B. fehlender Eintrag einer Fahrt zur Tankstelle, stehen der Anerkennung nicht entgegen).

6. Investitionsfrist bei Rücklage für Ersatzbeschaffung

Kernproblem
Nach den vom Bundesfinanzhof (BFH) entwickelten und von der Finanzverwaltung übernommenen Grundsätzen zur so genannten Rücklage für Ersatzbeschaffung (RfE) kann unter gewissen Voraussetzungen eine Gewinnrealisierung durch Aufdeckung stiller Reserven vermieden werden. Dies dann, wenn ein Wirtschaftsgut aufgrund höherer Gewalt oder infolge oder zur Vermeidung eines behördlichen Eingriffs gegen eine Entschädigung aus dem Betriebsvermögen ausscheidet und alsbald ein funktionsgleiches Ersatzwirtschaftsgut angeschafft wird. Die Bildung der Rücklage bewirkt, dass der durch die Ersatzforderung bzw. Ersatzleistung realisierte Gewinn neutralisiert wird. Ihre Bildung setzt aber voraus, dass die Absicht zur Ersatzbeschaffung besteht; andernfalls bleibt es bei der Gewinnerhöhung. Die Rücklage muss gewinnerhöhend aufgelöst werden, wenn die Absicht der Ersatzbeschaffung aufgegeben wird. Sie ist außerdem aufzulösen, wenn die Reinvestition nicht innerhalb einer bestimmten Frist durchgeführt wird. Nach Auffassung der Finanzverwaltung beträgt die angemessene Reinvestitionsfrist bei Ausscheiden eines Grundstücks oder Gebäudes aus dem Betriebsvermögen i. d. R. 2 Jahre (in Ausnahmefällen auch später bei Vorliegen besonderer Gründe). Dem hat sich der BFH nicht angeschlossen.

Sachverhalt
Die Scheune eines Landwirts wurde durch Brand zerstört. Den gegenüber der Versicherung bestehenden Entschädigungsanspruch aktivierte der Landwirt unter gleichzeitiger Bildung einer Rücklage für Ersatzbeschaffung. Erst 5 Jahre später, nachdem das Finanzamt mehrmals die Besteuerungsgrundlagen wegen Nichtabgabe der Steuererklärungen geschätzt hatte, wurde mit einer weiteren Schätzung die Rücklage gewinnerhöhend aufgelöst. Der Landwirt legte hiergegen erfolglos Einspruch und Klage ein. Weil auch später keine Reinvestition erfolgte, war klar, dass die Rücklage gewinnerhöhend aufzulösen war. Aber in welchem Jahr?

Entscheidung
Der BFH sah sich zur Weiterentwicklung der von ihm konkretisierten Grundsätze zur Rücklage für Ersatzbeschaffung berufen und hat korrespondierend zu den Investitionsfristen der so genannten "§ 6b-Rücklage" bestimmt, dass die Reinvestition innerhalb von 4 Jahren (bzw. 6 Jahren bei Gebäuden) nach der Bildung der Rücklage auszuführen ist. Bei Fristablauf ist die Rücklage ohne Ausnahme gewinnerhöhend aufzulösen. Dabei kann widerleglich vermutet werden, dass die bei Bildung der Rücklage nachgewiesene Investitionsabsicht bis zum Fristablauf fortbesteht. Andernfalls ist die Rücklage im Zeitpunkt der Aufgabe der Absicht aufzulösen.

Konsequenz
Den Streitfall konnte der BFH nicht abschließend entscheiden und hat ihn zurückverwiesen, weil der Zeitpunkt der Aufgabe der Investitionsabsicht zu untersuchen war. Aus Beratersicht bleibt aber interessant, wie die Verwaltung auf das Urteil reagieren wird. I. d. R. dürften die verlängerten Fristen des BFH weiter reichen. Die Verwaltungsanweisung sieht dagegen bei besonderen Gründen für die Nichtdurchführung der Investition eine nicht weiter bestimmte Verlängerung der Frist vor, die damit im Einzelfall auch länger sein kann.

7. Sind Einzahlungen auf ein so genanntes Zeitwertkonto eines Geschäftsführers als Zufluss zu bewerten?

Kernproblem
Arbeitgeber können mit ihren Arbeitnehmern in der Arbeitsphase die Einrichtung von Zeitwertkonten vereinbaren, die bei einer vollen oder teilweisen Freistellung von der Arbeitsleistung während des noch fortbestehenden Dienstverhältnisses ausgezahlt werden. Erst die Auszahlung des Guthabens während der Freistellung löst Zufluss von Arbeitslohn und damit eine Besteuerung beim Arbeitnehmer aus. In der Zeit der Arbeitsfreistellung ist dabei das angesammelte Guthaben um den Vergütungsanspruch zu vermindern, der dem Arbeitnehmer in der Freistellungsphase gewährt wird. Der steuerliche Begriff des Zeitwertkontos entspricht insoweit dem Begriff der Wertguthabenvereinbarungen im Sinne des Sozialgesetzbuches (sog. Lebensarbeitszeit- bzw. Arbeitszeitkonto). Keine Zeitwertkonten in diesem Sinne sind so genannte Flexi- oder Gleitzeitkonten. Die Finanzverwaltung möchte die nachgelagerte Besteuerung bei Organen von Körperschaften und beherrschenden Anteilseignern für Zuführungen ab dem 1.2.2009 nicht mehr gewähren. Das Bundesfinanzministerium hat hierzu ein Schreiben erlassen. Ist diese Ansicht rechtens?

Sachverhalt
Eine beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführerin hatte mit ihrer GmbH die Ansammlung von Wertguthaben auf einem Zeitwertkonto vereinbart. Alle von der Finanzverwaltung geforderten formalen Voraussetzungen für eine nachgelagerte Besteuerung (z. B. Zeitwertkontengarantie) waren erfüllt, aber die Organstellung lag vor. Das Finanzamt setzte die Einkommensteuer 2009 der Geschäftsführerin auf Basis des BMF-Schreibens unter Besteuerung der Zeitgutschriften fest. Hiergegen klagte die Geschäftsführerin.

Entscheidung
Das Hessische Finanzgericht gab der Klage statt. Trotz ihrer Beherrschung habe die Geschäftsführerin als Arbeitnehmerin nichtselbstständige Einkünfte erzielt, für die das Zuflussprinzip gelte. Die einzelnen Beträge des Zeitwertkontos seien weder bar ausgezahlt, noch einem Bank- oder Verrechnungskonto gutgeschrieben worden. Das gelte unabhängig von einem bilanziellen Verbindlichkeitsausweis der GmbH. Die Geschäftsführerin habe weder frei auf das Zeitwertkonto zugreifen können, noch das wirtschaftliche Risiko eines Verlustes getragen. Vielmehr sei das dortige Guthaben zum vertragsgemäßen Ersatz in Zeiten der Arbeitsfreistellung bestimmt gewesen.

Konsequenz
Das Urteil widerspricht der im BMF-Schreiben verfügten Verwaltungsauffassung. Die Revision beim Bundesfinanzhof (BFH) ist bereits eingelegt. Der geschilderte Sachverhalt ist von dem grundsätzlichen Verbot der Überstundenvergütung für Gesellschafter-Geschäftsführer zu unterscheiden, weil das Zeitwertkonto kein Arbeitszeitguthaben, sondern Arbeitsentgelt ansammelt.

8. Existenzvernichtender Eingriff durch Gesellschafter-Geschäftsführer

Kernaussage
Ein zum Schadensersatz verpflichtender existenzvernichtender Eingriff liegt dann vor, wenn der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern in sittenwidriger Weise Vermögen entzogen und damit eine Insolvenz verursacht wird. Die Verlagerung von Vermögensgegenständen einer GmbH in Liquidation unter Wert auf eine von den Gesellschaftern abhängige Gesellschaft, kann einen existenzvernichtenden Eingriff darstellen. Der Preis, der im Rahmen der Liquidation hätte erzielt werden können, entspricht jedoch nicht zwingend dem Buchwert.

Sachverhalt
Der Kläger ist Insolvenzverwalter einer GmbH. Die Beklagten sind Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH. Aufgrund des vorläufigen Bilanzgewinns für das Jahr 2003 beschlossen sie im Januar 2004 eine Vorabgewinnausschüttung in Höhe von 480.000 EUR. Zu diesem Zeitpunkt hatte die GmbH an ihre Gesellschafter bzw. an verbundene Unternehmen Darlehen in Höhe von rund 250.000 EUR ausgereicht. Diese wurden später teilweise zurückgeführt. Ab März 2004 gelang es der GmbH nicht mehr, weitere Aufträge zu erhalten. Im Juni wurde daher die Auflösung der GmbH zum 31.08.2004 beschlossen und deren Vermögensgegenstände wurden an eine von den Gesellschaftern abhängige andere Gesellschaft mit gleichartigem Geschäftsbetrieb unter den Buchwerten verkauf. Im Dezember 2004 wurde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt. Der Kläger meint, die Maßnahmen der Beklagten stellen einen existenzvernichtenden Eingriff in das Vermögen der GmbH dar.

Entscheidung
Der Bundesgerichtshof (BGH) erkannte, dass zwar kein Anspruch aufgrund des existenzvernichtenden Eingriffs der Gesellschafter besteht. Denn die Beklagten sind nicht verpflichtet, den Geschäftsbetrieb der GmbH fortzuführen. Auch durften sie einen gleichartigen Geschäftsbetrieb in der Rechtsform einer anderen Gesellschaft aufnehmen. Beschränkungen ergeben sich aber dort, wo die Gläubiger der Altgesellschaft benachteiligt werden. Dies ist der Fall, wenn die Vermögensgegenstände unter Wert übertragen werden, was vorliegend nicht der Fall ist. Dennoch ergibt sich eine Haftung der Beklagten als Geschäftsführer wegen verbotener Zahlungen, denn bei der Prüfung, ob die Gewinnausschüttungen vom Januar 2004 das Stammkapital der Gesellschaft angreifen, sind die Darlehensrückzahlungsansprüche gegen die Gesellschafter und verbundene Unternehmen mit ihrem wahren Wert zu bilanzieren. Diesen Wert hat das Berufungsgericht nun noch zu ermitteln.

Konsequenz
Auch bei einer Veräußerung von existenznotwendigen Vermögenswerten ohne angemessene Gegenleistung an einen Dritten kann dieser für einen existenzvernichtenden Eingriff des Veräußerers im Rahmen der Teilnahme voll haftbar gemacht werden. Dies dann, wenn er den Umstand billigt, den Erwerb ungeachtet dessen weiter betreibt und die veräußerte Gesellschaft aufgrund dessen insolvent werden kann.

9. Anwendung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf GmbH-Geschäftsführer

Rechtslage

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) schützt Arbeitnehmer von der Bewerbung an vor Diskriminierungshandlungen; unter anderem wegen ihres Alters. Dabei ist der Anwendungsbereich des AGG beim Zugang zu ausgeschriebenen Stellen auch für Selbstständige eröffnet. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte nunmehr im Rahmen einer Schadensersatzklage eines Chefarzt-Geschäftsführers, der nach Ablauf seines Vertrages aus Altersgründen nicht mehr weiter beschäftigt worden war, darüber zu entscheiden, ob der Anwendungsbereich des AGG eröffnet war.

Sachverhalt

Der befristete Anstellungsvertrag des als medizinischer Geschäftsführer angestellten Chefarztes bei der beklagten Klinik-GmbH war nach Ablauf der Befristung nicht mehr verlängert worden. Zum regulären Ablauf des Vertrages wäre der Kläger 62 Jahre alt gewesen. Vielmehr wurde die Stelle mit einem 41-jährigen Arzt besetzt, der sich gemeinsam mit dem Kläger auf die neu ausgeschriebene Stelle beworben hatte. Mit seiner auf Ersatz des materiellen und immateriellen Schadens gerichteten Klage machte der Kläger geltend, er sei ausschließlich aus Altersgründen nicht mehr berücksichtigt worden.

Entscheidung

Der BGH verwies die Sache wegen nicht ausreichender Tatsachenfeststellung zwar zurück an das Berufungsgericht, allerdings machte er in seiner Entscheidung (wie bereits das Berufungsgericht) deutlich, dass von einer Altersdiskriminierung beim Zugang zu dem Geschäftsführeramt auszugehen sei. Deshalb sei dem Kläger der materielle und immaterielle Schaden zu ersetzen. Entscheidend war, dass der Aufsichtsratsvorsitzende der Klinik-GmbH sich dahingehend geäußert hatte man habe einen Bewerber gewählt, der das Unternehmen angesichts des Umbruchs im Gesundheitswesen "langfristig in den Wind stellen" könne. Dies sei zum Nachweis der Diskriminierung ausreichend. Weitergehende Feststellungen seien aber zum Umfang des Schadensersatzes erforderlich.

Konsequenz

Wenn es um die Besetzung eines Geschäftsführerpostens geht, stehen die abgelehnten Bewerbern unter dem Schutz des AGG. Dies beinhaltet nicht nur die Altersdiskriminierung, sondern jede Art der Diskriminierung z. B. auch wegen des Geschlechts oder einer Schwerbehinderung.

10. Ist Auskunftsverweigerung gegenüber erfolglosem Bewerber diskriminierend?

Kernfrage

Werden Bewerber bei der Einstellung diskriminiert, stehen ihnen gegen den Arbeitgeber Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche zu. Diese können aber nur geltend gemacht werden, wenn die Bewerber die Diskriminierung zumindest substantiiert anhand von Indizien darlegen können. Bisher galt daher die Beratungsregel, keine Auskünfte zu erteilen, weshalb ein Bewerber abgelehnt worden ist. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hatte nunmehr im Rahmen eines in Deutschland anhängigen Verfahrens darüber zu befinden, ob ein Auskunftsanspruch des abgelehnten Bewerbers besteht, wenn dieser gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehen ist.

Sachverhalt

Die Klägerin hatte sich auf eine Stelle als Softwareentwicklerin beworben. Sie war bei der Bewerbung über 40 Jahre alt, stammte aus Russland, hatte aber einen einem deutschen Fachhochschulabschluss vergleichbaren russischen Abschluss. Ihre Bewerbung wurde ohne Angabe von Gründen abgelehnt. Darauf hin verlangte sie vom potentiellen Arbeitgeber Schadensersatz, weil er sie bei der Einstellung diskriminiert habe und machte zugleich Auskunftsansprüche geltend, um ihre Ansprüche näher darlegen zu können. Nachdem die Instanzgerichte in Deutschland den Auskunftsanspruch verneint hatten, legte das Bundesarbeitsgericht (BAG) dem Europäischen Gerichtshof die Sache mit folgenden Fragen vorab zur Entscheidung vor: Hat ein abgelehnter Erwerber einen aus Unionsrecht ableitbaren Auskunftsanspruch, wenn er seine Eignung schlüssig vortragen kann? Ist der Umstand, dass ein Arbeitgeber die geforderte Auskunft nicht erteilt, eine Tatsache, die das Vorliegen der behaupteten Diskriminierung vermuten lässt?

Entscheidung

Der Europäische Gerichtshof verneinte die erste Vorlagefrage. Ein allgemeiner Auskunftsanspruch des abgelehnten Bewerbers gegen den Arbeitgeber lasse sich aus Unionsrecht nicht ableiten. Allerdings dürfe die Tatsache, dass sich kein Auskunftsanspruch herleiten lasse, nicht dazu führen, dass der Bewerber die ihm für den Diskriminierungsfall zustehenden Ansprüche nicht geltend machen könne. Aus diesem Grund bejahte der Europäische Gerichtshof die zweite Vorlagefrage. Damit ist die Verweigerung der Auskunftserteilung ein hinreichendes Indiz, das eine Diskriminierung vermuten lässt. Damit ist der Schadensersatzanspruch im ersten Schritt eröffnet. Es ist wegen der im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vorgesehenen Beweislastumkehr dann am Arbeitgeber, den Vollbeweis zu führen, dass gerade keine Diskriminierung stattgefunden hat.

Konsequenz

Zwar mag der Europäische Gerichtshof einen direkten Auskunftsanspruch angelehnt haben. Allerdings zieht die Auskunftsverweigerung in dem Fall, in dem ein abgelehnter Bewerber den Arbeitgeber auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, eine Beweislastumkehr nach sich. Dies wiederum führt gleichzeitig zu einem mittelbaren Auskunftsanspruch. Denn im Prozess muss der Arbeitgeber, um sich zu entlasten, offenlegen und nachweisen, warum der Bewerber nicht berücksichtigt worden ist.

11. Ansprüche der Arbeitnehmer bei Inkrafttreten eines Tarifvertrags nach Betriebsübergang

Kernfrage

Tarifverträge können mit Wirkung auf ein zukünftiges Datum des Inkrafttretens abgeschlossen werden. Kommt es zu einem Betriebsübergang, übernimmt der neue Arbeitgeber die Arbeitsverhältnisse zu den Bedingungen, wie sie im Zeitpunkt des Betriebsübergangs gelten. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte jetzt darüber zu entscheiden, ob bei einem Betriebsübergang auch ein Tarifvertrag mit übergeht, der erst in der Zukunft in Kraft treten soll bzw. ob dieser Tarifvertrag später Gültigkeit erlangt, wenn Arbeitsverträge nach Betriebsübergang auf die künftigen Tarifverträge Bezug nehmen.

Sachverhalt

Gemeinsam mit einem Haustarifvertrag zur Sanierung des Unternehmens wurde in einem Unternehmen ein Zusatz-Tarifvertrag über Sonderzahlungen abgeschlossen, der aber erst 4 Jahre später in Kraft treten sollte. Nach 2 Jahren kam es zum Betriebsübergang. Mit seiner Klage machte ein Arbeitnehmer gegenüber dem neuen Arbeitgeber Ansprüche mit Rücksicht auf den Zusatz-Tarifvertrag geltend; insbesondere weil sein Arbeitsvertrag eine Bezugnahme auf diesen Tarifvertrag enthielt.

Entscheidung

Das BAG wies die Klage ab und urteilte damit gegen die vorherigen Instanzgerichte. Die gesetzlichen Regelungen zum Betriebsübergang führten nicht dazu, dass Ansprüche aus dem Zusatz-Tarifvertrag auch gegen den neuen Arbeitgeber wirkten. Maßgeblich für den Beginn der Tarifgeltung sei nämlich das Inkrafttreten. Vorher gehöre er noch nicht zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen, die mit Betriebsübergang übergehen. Auch die Bezugnahmeklausel ändere daran nichts, weil es mit dem Arbeitgeberwechsel dazu komme, dass diese Bezugnahmeklausel in ein anderes Unternehmen, nämlich das des Betriebserwerbers, eingreife, was unzulässig sei.

Konsequenz

Die Entscheidung ist eine der arbeitgeberfreundlichen Entscheidungen im Bereich des Betriebsübergangs. Tarifverträge, die bei Übergang noch nicht in Kraft getreten sind, gehen regelmäßig somit nicht über. Dies wird insbesondere die Veräußerungsfähigkeit von Unternehmen erhalten.

12. Kündigung einer Schwangeren wegen Kritik über facebook an Kunden des Arbeitgebers zulässig?

Rechtslage

Das Mutterschutzgesetz verbietet die Kündigung von Schwangeren. Nur in ganz geringen Ausnahmefällen ist eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund zulässig. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte im Rahmen der Überprüfung der Zustimmung einer Landesbehörde zu einer Kündigung darüber zu entscheiden, ob abfällige Äußerungen einer schwangeren Arbeitnehmerin über den wichtigsten Kunden ihres Arbeitgebers auf einer sozialen Plattform (hier: facebook), eine solche ausnahmsweise fristlose Kündigung rechtfertigen können.

Sachverhalt

Die schwangere Arbeitnehmerin war bei einem Sicherheitsdienst angestellt und mit der Überwachung des Eingangsbereichs eines Mobilfunkanbieters, der zugleich der wichtigste Kunde des Arbeitgebers war, beauftragt. Bei diesem war sie auch Privatkundin. Auf ihrem privaten facebook-Account postete die Klägerin sinngemäß, dass der Mobilfunkanbieter sie "ankotze", weil er trotz Zahlung ihren Anschluss gesperrt hatte. Außerdem bezeichnete sie die Mitarbeiter des Mobilfunkanbieters als "Penner". Der Arbeitgeber beantragte darauf hin bei einer Landesbehörde die Zustimmung zur fristlosen Kündigung, die auch beschieden wurde. Gegen diesen Zustimmungsbescheid richtete sich die Klage.

Entscheidung

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof gab der Klägerin Recht. Der besondere Fall, der nach dem Mutterschutzgesetz eine fristlose Kündigung rechtfertige, stelle hohe Anforderungen an den wichtigen Grund. Diese Anforderungen würden über die Anforderungen an den wichtigen Grund, der sonst eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne, weit hinaus gehen. Die Grenzen, hier in Form der Schmähkritik, seien nicht überschritten. Wenngleich die Wortwahl rüde sei, sei sie noch vom Grundrecht auf freie Meinungsäußerung gedeckt. Hinzu komme, dass sich die Äußerungen konkret auf das reine Privatverhältnis der Klägerin zu ihrem Telefonanbieter beziehe. Schließlich sei bei facebook Postings zwischen öffentlichen, für jedermann zugänglichen Postings und privaten, nur für Freunde einsehbare, zu unterscheiden.

Konsequenz

Soweit sich Arbeitnehmer im privaten Bereich sozialer Netzwerke bewegen und die Grenzen der Schmähkritik nicht überschreiten, können ihre Äußerungen in diesen sozialen Netzwerken über Kunden ihres Arbeitgebers nicht zur Kündigung führen.

13. Wann haben Arbeitnehmer Anspruch auf Vereinbarung eines Versorgungsrechts?

Kernfrage

Die sogenannte betriebliche Übung und/oder der grundgesetzliche Gleichbehandlungsgrundsatz führen dazu, dass Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch auf solche Leistungen erwerben, die er über einen längeren Zeitraum hinweg vergleichbaren Arbeitnehmern beanstandungslos gewährt. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte nunmehr darüber zu entscheiden, ob dies auch dazu führen kann, dass Arbeitnehmer den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem Arbeitgeber verlangen können.

Sachverhalt

Beim Arbeitgeber, einem Kreditinstitut, bestand wegen einer Fusion eine Vereinbarung aus dem Jahr 1972, nach der Arbeitnehmer, die 20 Dienstjahre vorweisen konnte, eine beamtenähnliche Versorgung beanspruchen durften. Hierüber entschied der Vorstand. Bis Ende 2009 wurde diese Praxis beibehalten. Nahezu allen Arbeitnehmern, die 20 Dienstjahre vorweisen konnten, gute Beurteilungen erhielten und bei denen gesundheitlich nicht zu erwarten war, dass sie früh verrentet werden würden, wurde die Versorgung gewährt. Der Kläger, in dessen Person im Übrigen alle Voraussetzung für die Gewährung vorlagen, erfüllte das Dienstzeitkriterium im Jahr 2010 und verlangte die Gewährung der Versorgung, was die Beklagte ablehnte.

Entscheidung

Zuletzt gab auch das Bundesarbeitsgericht dem Kläger recht. Aufgrund der seit 1972 geübten Praxis habe bereits bei Eintritt des Klägers in das Arbeitsverhältnis die betriebliche Übung bestanden, geeigneten und bewährten Arbeitnehmern eine beamtenähnliche Versorgung zu gewähren und mit ihnen entsprechende Versorgungsverträge abzuschließen. Diese betriebliche Übung könne die Beklagte nicht willkürlich zu einem gewissen Zeitpunkt einseitig aufheben.

Konsequenz

Die Entscheidung zeigt das Gefahrenpotential der betrieblichen Übung. Eine einseitige Beendigung des Arbeitgebers ist unzulässig und steht nicht in seinem Direktionsrecht. Vielmehr hätte er mit allen betroffenen Arbeitnehmern Vereinbarungen über die Aufhebung der betrieblichen Übung schließen müssen.

14. Zweifel an Verfassungskonformität der Zinsschranke

Kernproblem

Aufgrund der in 2008 eingeführten so genannten Zinsschranke ist der Abzug von betrieblich veranlassten Zinsaufwendungen grundsätzlich auf 30 % des steuerlichen EBITDA beschränkt. Hiermit sollen laut Gesetzesbegründung Gestaltungen verhindert werden, bei denen durch konzerninterne Fremdkapitalfinanzierungen eine Gewinnverlagerung ins Ausland droht. Konsequenterweise gilt die Zinsschranke daher nicht, wenn der Betrieb nicht zu einem Konzern gehört (sog. Konzernklausel). Hiervon besteht indes wiederum eine Rückausnahme: Bei Kapitalgesellschaften greift die Konzernklausel u. a. dann nicht, wenn die darlehensgebende Bank i. H. v. mehr als 10 % des Zinssaldos auf einen zu mehr als 25 % beteiligten Gesellschafter der Kapitalgesellschaft Rückgriff nehmen kann.

Sachverhalt

Im Streitfall klagte eine vermögensverwaltend tätige GmbH, die ihren umfangreichen und wertvollen Grundbesitz zum überwiegenden Teil fremdfinanzierte. Hierdurch entstanden in den Streitjahren 2008-2010 jeweils Zinsaufwendungen von rund 6 Mio. EUR, die größtenteils an eine Bank gezahlt wurden. Für die zugrundeliegenden Darlehensverbindlichkeiten verbürgten sich die Gesellschafter der GmbH gegenüber dieser Bank. Nach Auffassung des Finanzamts war somit die Konzernklausel nicht anwendbar, mit der Folge, dass ein Großteil der Zinsaufwendungen (mangels zu geringem EBITDA) steuerlich nicht zum Abzug zugelassen wurde. Hiergegen wehrte sich die GmbH mittels Einspruchs sowie einem Antrag auf Aussetzung bzw. Aufhebung der Vollziehung (AdV). Sowohl das Finanzamt als auch das Finanzgericht München lehnten den Antrag auf AdV ab.

Entscheidung

Entgegen der Vorinstanz gewährte der Bundesfinanzhof (BFH) der Klägerin weitestgehend die beantragte AdV. Zwar bestehen nach Auffassung des Gerichts vorliegend keine Zweifel, dass der Wortlaut des Gesetzes erfüllt ist und somit die Konzernklausel keine Anwendung findet. Der BFH äußert jedoch erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Rückausnahme zur Konzernklausel. Diese erfasse nämlich nicht nur Umgehungsgestaltungen, bei denen die Gefahr einer Verlagerung von Steuersubstrat bestehe, sondern auch Zinsaufwendungen für übliche, lediglich durch Bürgschaften gesicherte, Bankdarlehen.

Konsequenz

Das Bundesverfassungsgericht wird nunmehr über die vom BFH vorgelegte Frage zu entscheiden haben, ob die Rückausnahme zur Konzernklausel verfassungsrechtlichen Anforderungen standhält. Die noch spannendere Frage, ob nicht die Zinsschrankenregelung insgesamt verfassungswidrig ist, brauchte der BFH vorliegend nicht vorzulegen. Aufgrund der erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken, die diesbezüglich sowohl im Schrifttum, als auch von Richtern des BFH geäußert werden, erscheint dies aber nur noch eine Frage der Zeit zu sein.

15. Verfassungswidrigkeit eines so genannten "Treaty Override"

Kernproblem

Seit Jahren bereits schwelt die Frage, ob der Gesetzgeber durch ein so genanntes Treaty override gegen Verfassungsrecht verstößt. Unter einem Treaty override versteht man eine Regelung, mit der sich ein Steuergesetzgeber über die bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen aus einem Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) oder einem anderen internationalen Vertrag hinwegsetzt. Der deutsche Gesetzgeber hat hiervon vor allem in jüngerer Vergangenheit in erheblichem Umfang Gebrauch gemacht, insbesondere auch, um eine "Keinmalbesteuerung" zu vermeiden.

Sachverhalt

Kläger war ein Arbeitnehmer und Geschäftsführer einer inländischen GmbH, der für die Gesellschaft in der Türkei gearbeitet hatte. Nach dem DBA-Türkei waren diese Einkünfte in Deutschland freizustellen. Das Finanzamt gewährte die Freistellung indes nicht, da der Kläger - entgegen der nationalen einkommensteuerlichen Vorschrift - nicht nachgewiesen habe, dass er in der Türkei entsprechende Einkommensteuer bezahle oder dass die Türkei auf das ihr zustehende Besteuerungsrecht verzichtet habe. Hiergegen wandte sich der Kläger insbesondere mit dem Argument, dass ein solcher Nachweis nach dem DBA-Türkei nicht gefordert sei. Nach erfolglosem Verfahren vor dem Finanzgericht Rheinland-Pfalz konnte er nunmehr vor dem Bundesfinanzhof (BFH) einen Teilerfolg verbuchen.

Entscheidung

Nach Ansicht des BFH steht die deutsche einkommensteuerliche Vorschrift, auf die sich das Finanzamt berufen hatte, nicht in Einklang mit der verfassungsmäßigen Ordnung sowie dem Gleichheitssatz. Er begründet dies insbesondere mit der zwischenzeitlich geänderten Sicht des Bundesverfassungsgerichts. Die Rechtsprechungsänderung lasse vermuten, dass ein nationales "Überschreiben" eines Völkerrechtsvertrags nicht (mehr) verfassungskonform sei. Der BFH hat daher die Frage nach der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Vorschrift dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung vorgelegt.

Konsequenz

Die Vorlage beim Bundesverfassungsgericht betrifft unmittelbar nur die streitige Einkommensteuervorschrift. Die eigentliche Brisanz des Ersuchens liegt jedoch darin, dass mittelbar eine Vielzahl einschlägiger Regelungen auf dem Prüfstand des Verfassungsgerichts stehen. Sollte das Bundesverfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit entsprechender Normen feststellen, wird dem deutschen Staat letztendlich nichts anderes übrig bleiben, als entsprechende Klauseln zum Rückfall des Besteuerungsrechts an den Wohnsitzstaat im Fall der "Keinmalbesteuerung" unmittelbar in dem jeweiligen DBA selbst zu verankern oder auch ein DBA zu kündigen.

Für Rückfragen stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

Stephan Gißewski

Steuerberater


Ulmenweg 6-8 - 32760 Detmold
Tel.: 05231 / 933 460
www.gißewski.de